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如在我国《证券法》制定过程中，起草单位依据我国《宪法》第90条第2款，认为证监会不是国务院组成部门，应由国务院的部委机构来管理证券市场，[62]但在审议时反对意见很大，我国《证券法》最终还是规定了由证监会主管全国证券市场。

一方面公共服务的民营化几乎出自契约，主要方式是委托外包，契约是推定民营化的方式之一。[44]林家祺：第三章BOT契约的法律性质，载谢哲胜主编：《BOT契约法律与政策》，元照出版公司2015年版，第84页。

[28]参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第177-178页。[39]但是，它们是否属于行政契约，可否适用《行政诉讼法》上的行政协议条款，均存争议。[5]参见(德)平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第147页。问题的症结在于如何辨别合意的类型。合意作为契约的核心要素，也是划分行政契约与其他公法关系(行政行为)的界限。

[40]白鹏飞，见前注[6]，第69-70页。[42]例如，土地征收契约中的补偿价金合意，契约标的是价金支付及土地所有权转移，但契约目的在于避免正式征收程序的启动，节约成本，助推公共建设，并非单纯私益目的，应属行政契约。(二)行政契约与行政协定的合意属性不同 在20世纪初的原始认识中，行政法上的合意行为包括了公法契约与协议行为。

我国台湾地区行政程序法第148条规定了行政契约的自愿强制执行制度，即行政契约约定自愿接受执行时，债务人不为给付时，债权人得以该契约为强制执行之执行名义。[9]参见我国台湾地区行政诉讼法(1998年)第8条：人民与中央或地方机关间，因公法上原因发生财产上之给付或请求作成行政处分以外之其它非财产上之给付，得提起给付诉讼。【摘要】 在我国台湾地区，学者对行政契约理论研究保持了持久的历史连贯性思考，研究成果颇丰。[29]附和契约是法国合同法上概念，是指当事人一方预定契约之条款，而由需要订约之他方，依照该项预定条款签订之契约，多为工商企业的经济强者与经济弱者之间的契约。

[89]参见江嘉琪：论行政契约自愿接受执行之约定，《中原财经法学》2004年第12期，第28-37页。行政协定是本真意义上的合同行为或协和行为，其特点是当事人数目多，依共同目的结合而成的意思表示，发生了单一法律效果。

依据行政诉讼法第8条，行政契约之诉属于一般给付诉讼，如果相对人违反行政契约，行政机关可以对其提起行政诉讼，要求返还公费。BOT投资契约是行政契约还是私法契约，两种契约属性争执牵扯到当事人地位的平等、议约能力、公益与私益平衡诸问题。黄先生后来主要以契约与公法规定的关联性、契约所定权利义务性质，作为区分行政契约与私法契约的标准。[75]吴庚，见前注[4]，第280页。

我国台湾地区行政契约理论、制度与其自身的公法及私法体系之间，具有外国法源上的一致性，部门法之间也有内部协调性，这也为我国大陆地区的行政协议理论、制度如何形成一个自身自洽的体系，提供了知识经验。[60] 所谓隶属就是不对等，平等也就是对等。[66]黄異，见前注[37]，第131页。早期认为征集自愿兵协议属于服从契约。

[74]马君硕，见前注[13]，第62-63页。凡契约，必须包括两个要素：①意思表示的合致。

③以公法行为作为义务内容的契约，如公费学生服务国家的契约。[11]平等或对等非是建构行政契约时所需纠结的核心，那种认为国家与人民之间是不对等关系，从而不能成立行政契约的主张，殊为不妥。

然而，实务情况是，我国台湾地区在政府采购法1999年施行前，采取民事诉讼或仲裁。[98]参见林家祺：政府采购诉讼事件行政法院与普通法院审判权之界限，《月旦法学杂志》2006年第6期，第91、98页。每一个国家或地区的行政契约与民事契约，在本区域都形成了一个自身自洽的体系性思考和分类建构。立法意旨隐含‘政府采购系双阶行为之概念。[7]范扬：《行政法总论》，上海商务印书馆1935年版，第272页。[73] (四)法政策工具化的混合契约形态 早在1947年，马君硕枚举了法院的两例判决，一是某商人与江苏省教育经费管理处之间的牙税认包违约纠纷，二是黄肇成与江苏省太湖清理处因湖田所有权的争执，法院皆以私法契约对待。

附和之下，相对人处于附属地位，行政行为内容缺乏合意基础。即使合意不是执行特定公法规范，但合意引起了公法效果，也属行政契约。

[9]1999年颁布的行政程序法最终明确了行政契约概念和制度规则。新法将更多行政活动方式纳入了新的诉讼类型之中，包括行政契约在内的更多的公法争议可以提起行政诉讼。

[90]行政处分、行政契约、行政立法、行政规则、行政指导、行政计划、公营造物的利用、行政陈情是并列的。合意也是确立依约行政与依法行政的界限。

反之，签署行为仍具双方性。依我国台湾地区行政程序法，当作为契约基础的法律或者事实关系，在缔约后发生重大变更，以至于无法履约时，行政机关或缔约相对人均可以要求对契约内容予以变更或终止(解除)。如果意思合意旨在执行特定公法规范，则合意是行政契约。[98] 我国台湾地区政府采购究属公权力行政还是私经济行为？最初立法模糊，采取了调和意见，以政府采购契约关系成立与否为界，无契约关系时，为公法事件，契约成立后则为私法事件。

违法的不对等契约之表现包括：①违背法律优先原则或者法律保留原则，或者违反法定义务或合理义务的规定。[19]另一方面借助民间团体或私人之专业力量完成行政事务，将公权力移转给私人，委托行使公权力，私人被视为行政助手。

[100]参见李旭铭：采购行为与双阶理论(上)，《法令月刊》2003年第5期，第45页。公务员的勤务关系在早期被视为行政契约，后来又认为它与公立学校、公立医院等营造物的利用关系，都属于民法上的契约关系。

因公法上契约发生之给付，亦同。[3]自此，反对行政契约存在的理由主要有二：①该缔约主体不具有人格对等的独立地位。

[26]翁岳生，见前注[22]，第717页。[78]吴庚，见前注[4]，第284页。[11]赵琛：《行政法总论》，北平会文堂新记书局1946年版，第234页。[33]赵琛，见前注[11]，第231页。

[53]黄異，见前注[37]，第126页。[48] 寻找公私两种契约的单一识别标准是否可能？从前面的梳理中可以看出，吴庚和李建良尽力建立了契约识别的省思和脱困之道，前者强调契约标的(内容)的事物关联的客观性，后者强调当事人对契约形式选择的主观性，这是一条从唯物主义到唯心主义的路径。

②行政主体相互间契约，即国家与自治团体及自治团体相互间之行政契约。行政契约中直接规定的罚则，它们无须相对人同意或者不以行为人为规范对象，是单方行政制裁。

[2]参见钟赓言：《行政法讲义》，王贵松、徐强、罗潇点校，法律出版社2015年版，第94-98页。[85]参见翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，元照出版公司2008年版，第183页。